建設(shè)工程中發(fā)包、承包、分包、轉(zhuǎn)包、掛靠是工程中一個(gè)很普遍的工程現(xiàn)象和常見的法律問題，也是大家經(jīng)常遇到或者聽到的問題。很多人把這幾者的關(guān)系容易混淆，本文主要針對違法發(fā)包、分包、轉(zhuǎn)包、掛靠，就是常說的“三包一靠”的法律問題進(jìn)行簡單總結(jié)。

  一、違法發(fā)包:指建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人或不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位、肢解發(fā)包、違反法定程序發(fā)包及其他違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為，違法發(fā)包的認(rèn)定情形：

  (一)建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人的；

  (二)建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位的；

  (三)依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)或未按照法定招標(biāo)程序發(fā)包的；

  (四)建設(shè)單位設(shè)置不合理的招標(biāo)投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；

  (五)建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的。

  二、分包：我國的《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、等法律規(guī)定，分包就是承包人在承包工程后，將其承包范圍內(nèi)的部分工程項(xiàng)目交給第三人完成的行為，合法的分包是法律允許的行為。分包從法律的角度上分為合法分包和違法分包；從內(nèi)容上分為勞務(wù)分包和專業(yè)工程分包。這兩類情況在工程中尤為常見。

  1、專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包

  根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包都需要具有相應(yīng)的工程資質(zhì)而且必須在資質(zhì)等級規(guī)定的范圍內(nèi)從事的活動(dòng)。也就是合法的分包必須分包給具有相關(guān)資質(zhì)的單位或者公司。反之則是違法分包。

  2、合法分包與違法分包

  據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的第78條第2款規(guī)定，違法的分包主要是指以下情況：

  （一）總承包方將建設(shè)工程分包給不具備相關(guān)資質(zhì)條件的單位；

  （二）建設(shè)工程總承包方合同中沒有約定，但又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

  （三）施工總承包方將建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)施工分包給其他單位的；

  （四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。（二次分包）

  因此，合法分包主要是指主體符合資質(zhì)要求、專業(yè)工程經(jīng)約定或認(rèn)可條件下的分包，分包的內(nèi)容是除主體結(jié)構(gòu)的施工外的部分內(nèi)容，只允許一次分包且分包指向內(nèi)容合法。

  3、勞務(wù)分包

  工程實(shí)際中，對于勞務(wù)分包有兩種情況需要注意：

  第一種情況是合同中沒有關(guān)于勞務(wù)分包的約定或者沒有得到建設(shè)單位認(rèn)可而將承包范圍內(nèi)的勞務(wù)作業(yè)分包給其他單位完成。這種情況是否屬于違法分包，要區(qū)別情況來看。如果其將勞務(wù)作業(yè)分包給具備資質(zhì)且在資質(zhì)條件允許范圍內(nèi)的分包，不屬于違法分包；如果其將勞務(wù)作業(yè)分包給無資質(zhì)或雖然有資質(zhì)但不在資質(zhì)許可條件允許范圍內(nèi)的分包，屬于違法分包。

  第二種情況是以勞務(wù)分包為名、工程分包為實(shí)的分包形式。勞務(wù)分包企業(yè)只能具備勞務(wù)作業(yè)的資質(zhì)，而不可能具備施工總承包或?qū)I(yè)承包的資質(zhì)，因此，勞務(wù)分包企業(yè)只能接受勞務(wù)作業(yè)的分包，而不能接受工程分包?，F(xiàn)實(shí)中，經(jīng)常遇到以勞務(wù)分包為名行工程分包之實(shí)的分包行為，這種行為屬于《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第2款第1項(xiàng)規(guī)定的將建設(shè)工程分包給不具備資質(zhì)條件的單位的行為，屬于違法分包行為。

  二、轉(zhuǎn)包：是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。轉(zhuǎn)包具有以下特征：

  1、承包人將建設(shè)工程合同權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給第三人，不履行建設(shè)工程合同的義務(wù)，不進(jìn)行施工、管理和技術(shù)指導(dǎo)等；

  2、承包人未在工程現(xiàn)場成立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，也未派駐項(xiàng)目經(jīng)理和其他管理人員，工程現(xiàn)場的項(xiàng)目經(jīng)理和其他管理人員均隸屬于承包人以外的第三人；

  3、承包人不對建設(shè)工程施工投入資金，只是按照一定比例收取管理費(fèi)；

  4、建筑材料的采購人、專業(yè)分包和勞務(wù)分包的發(fā)包人往往不是承包人，一般是以項(xiàng)目部或?qū)嶋H施工人的名義發(fā)包。

  其中，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。本單位人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是指與本單位有合法的人事或勞動(dòng)合同、工資、以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系。分包工程發(fā)包人并應(yīng)當(dāng)在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)、派駐相應(yīng)管理人員對工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，否則，違反上述規(guī)定則認(rèn)定為“視同轉(zhuǎn)包”行為。

  根據(jù)上述分析，轉(zhuǎn)包主要有全部轉(zhuǎn)包和肢解分包兩種形式。不論是哪種形式，轉(zhuǎn)包都是法律所禁止的。所以，轉(zhuǎn)包不存在合法與否，只能是非法的。

  四、掛靠：主要是指沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義進(jìn)行工程建設(shè)的行為。掛靠的表現(xiàn)形式主要有如下幾種：

  （一）不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

  （二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

  （三）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

  轉(zhuǎn)包與掛靠存在更多的相似點(diǎn)，有時(shí)很難區(qū)分。如承包人均不實(shí)際履行建設(shè)工程合同不設(shè)置工程項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，不派駐項(xiàng)目管理人員，承包人不對工程施工投入任何資金，只收取一定比例的管理費(fèi)或掛靠費(fèi)，實(shí)際施工人與承包人之間不存在隸屬或管理關(guān)系,不存在勞動(dòng)合同關(guān)系，實(shí)際施工人以承包人的名義對外承攬工程等。

  轉(zhuǎn)包與掛靠的主要區(qū)別是工程建設(shè)項(xiàng)目取得主體不同。一般情形下，工程轉(zhuǎn)包是承包人獲得工程建設(shè)項(xiàng)目后，將工程項(xiàng)目轉(zhuǎn)包給第三人，承包人先與建設(shè)單位簽訂建設(shè)工程合同，再簽訂轉(zhuǎn)包合同。掛靠是掛靠人獲得工程建設(shè)項(xiàng)目后尋找被掛靠人，或者是掛靠人以被掛靠人的名義進(jìn)行投標(biāo)、議標(biāo)而獲得建設(shè)工程項(xiàng)目，一般是掛靠協(xié)議簽訂在前，與建設(shè)單位簽訂的建設(shè)工程合同在后。實(shí)踐中，一般是掛靠人繳納投標(biāo)保證金，并以被掛靠人的委托代理人身份投標(biāo)或與發(fā)包人進(jìn)行磋商并簽訂建設(shè)工程合同。

  違法發(fā)包、違法分包、轉(zhuǎn)包和掛靠都是法律所禁止的行為，違背法律允許范圍內(nèi)的建筑承包活動(dòng)將會(huì)給企業(yè)帶來一定的風(fēng)險(xiǎn)和法律責(zé)任，嚴(yán)重的甚至要承擔(dān)刑事責(zé)任，因此，一定要在法律允許的范圍內(nèi)從事合法的建筑工程施工。